
【人大研究杂志】地方立法前评估的概念、逻辑与进路──从理论阐释到制度展开
稿件来源:《人大研究》杂志 发布时间:2025-04-11 17:30:19
内容摘要:地方立法前评估指的是法规草案形成之前,作为评估主体的地方立法机关根据一定的标准、按照一定的程序,对特定立法选题进行综合评价、判断和预测并得出结论,进而明确是否将之纳入立法程序的活动。地方立法前评估与科学立法的要求具有内在一致性,契合地方立法的发展进程,是提高地方立法质量的理性选择和重要手段。地方立法前评估制度的构建,需要以一种明确而不失灵活、弹性而避免恣意的指标体系为基础,可采取“总则+分则”的形式结构加以构造。
关键词:地方立法;立法前评估;概念;逻辑;指标体系
建立科学、理性的立法评估制度体系是提高地方立法质量的关键。目前,实践中开展较多的是立法后的评估,相关理论研究也较为充分,已经形成了相对丰富的理论体系和制度体系。相较之下,立法前的评估则非常有限。然而,立法前的评估解决的是“是否立法”“应否立法”,以及“何时立法”“如何立法”等源头性问题,是确保地方立法质量的第一道关口。事实上,地方立法中所存在的诸多问题,很大程度上是可以通过地方立法前评估而避免的,而不是非得走到“推倒重来”甚至“前功尽灭”的地步。随着新时代地方立法由粗放构建型向精细化发展,立法前评估的规范化和制度化势必成为合理配置立法资源、提高地方立法质量,确保所立之法切实发挥“实施性、补充性、探索性”之功能,真正实现“立得住、行得通、真管用”的重要手段。
一、地方立法前评估的概念与特征
概念是知识体系构建的起点和基础[1]。从地方立法前评估的概念之厘定出发,构建科学、有效和完备的地方立法前评估制度乃当务之急。
(一)地方立法前评估的概念界定
从文义上看,地方立法前评估包括三个方面的概念,即“地方立法”“立法前”和“评估”。其中,关于“地方立法”,立法法、地方组织法等法律已有权威规定,相关学理讨论亦是卷帙浩繁,本文不复赘言。现就各方争议、分歧相对较多的“立法前”和“评估”展开论述。
1.关于“立法前”。有观点认为,立法前评估的规范依据主要指的是立法法第四十二条之规定,因此,立法前评估亦可等同为“表决前评估”。但问题在于,该条文中的“评估”对象为“拟提请……审议通过的法律案”,即已经起草完成并即将提请常委会会议审议通过的法律草案;其要解决的问题是如何使草案中的制度规范更加可行、明确法律案的出台时间,以及如何对具体内容进行修改完善以更好地实现立法目的等,而并非“是否立法”等源头问题。仔细推敲该条之规定,不难发现其所谓“评估”,指的是常委会工作机构对相关法律案草案进行研究并提出具体意见,而这些具体意见可以构成审议结果报告的内容,并由宪法和法律委员会向常委会会议作出说明。换言之,此处的“评估”,指的是常委会工作机构为服务和保障法律草案的统一审议,对相关问题进行分析、研究和论证,并在此基础上形成书面材料提供给专门委员会的活动;其并非一个相对独立的环节,而是可以灵活地贯穿于常委会工作机构对法律草案进行调研修改的全过程中。因此,把立法法第四十二条作为立法前评估的规范依据是不准确的。
事实上,我们在讨论“立法前”时,隐含了两种结果,即被评估者可能被纳入立法程序,也可能不会被纳入立法程序。因此,立法前评估的对象绝不可能是已经进入立法程序的法规草案。因为,如果将“前”界定为“法规案表决之前”,则极有可能使立法前评估流于形式。一方面,一部法规案到“表决前”,意味着法规文本草案、起草说明、审查报告等都已形成,此时对“是否立法”等问题开展评估的意义已经不大。另一方面,如果一部法规案在“表决前”经评估而被否定,那么前期所开展的大量工作就都成为徒劳,立法机关为了避免出现这种结果,就会更倾向于避免启动立法前评估。因此,“立法前”应理解为“法规草案形成之前”,而不是“法规案表决之前”。
当然,“法规草案形成之前”并不是无限度延伸,仍有一定的时间界限。有观点认为,应当向前延伸至“立法规划形成之前”,这是值得商榷的。其一,既是评估,那么其对象至少应当是足够清晰和明确的。而许多关于立法的建议、议案及提案等在纳入立法规划时,往往较为模糊和抽象,甚至连法规的名称都未被确定,更遑论具体内容,难以成为评估的对象,即便评估,也难以得出有针对性的结论。其二,从编制立法规划到形成法规草案,需要经历一定的时间跨度,短则一届五年,长则数届数十年。如果把评估工作提前到编制立法规划之前,不仅时效性要打折扣,评估结论的科学性合理性也值得怀疑。其三,立法规划虽然“管总”,也并非一经出台就一成不变,仍然存在调整、变动的可能。相比之下,年度的立法计划则更为明确和具体,且包含的基本上是未来一至两年内要起草制定的法规案,对它们进行评估,不仅非常必要,操作性和实效性也很突出,具有较强的现实意义。
2.关于“评估”。根据《现代汉语词典》的解释,“评估”指的是评议估计,有评定、估量之义[2]。从词性上看,“评估”既包含了定性的考量,也包含了定量的分析,其构成了一个主客观相结合、定性与定量相统一的良性循环系统[3]。参考立法评估和立法后评估相关理论和实践,可以将“评估”的概念界定为“通过特定的技术、标准及方法,在查明相关立法事实的基础上,对评估对象的目标、趋势、规律和效益等作出相关评价、分析和结论”[4]。其中,立法事实指的是推动形成立法决策的一系列真实存在或推定存在的客观情事,包括制度层面和自然—社会层面的一系列事实[5]。从信息的角度来看,就是拟立之法的规则“所生存的社会环境信息,包括自然条件、经济、社会、政治、文化等方面的信息”[6]。与立法后评估不同,立法前评估还包含了“对未来情况与趋势的预测”之含义,因此也被称为“前瞻性评估”。
综上所述,地方立法前评估的概念可以表述为,评估主体根据一定的标准、按照一定的程序,对作为评估对象的立法选题,以及该立法选题通过立法程序成为地方性法规后可能产生的法律效果和社会效果进行综合评价、判断和预测,进而作出是否将之纳入立法程序等评估结论的活动。就性质而言,地方立法前评估是进入立法程序前的一项活动,其最核心的问题在于明确“是否立法”。因此,地方立法前评估本身并不属于立法活动的范畴,甚至也不属于立法准备活动,后者指的是对评估后认为可以纳入立法程序的立法选题予以正式立项。
(二)地方立法前评估的特征
除上述概念所属的特性之外,地方立法前评估还具有以下特征。
1.主体特定性。有观点认为,地方立法前评估的主体分为法定评估主体和非法定评估主体(或内部评估主体和外部评估主体),前者指的是地方立法机关,后者则包括公民、社会组织和社会团体等地方立法机关之外的一切个人和组织[7]。究其理由,基本都是出于对单一主体存在自我监督的局限性的考量。然而,这一观点混淆了“评估主体”和“评估参与者”,把受委托参与地方立法前评估工作的个人和组织也一概列为“评估主体”,其结果就是“赋予”了这些个人和组织与地方立法机关同等的职能和权限,即可以直接决定是否立法等问题,这显然是有违法律逻辑和事实逻辑的。
一方面,尽管不属于立法活动本身,但立法前评估却能够极大地影响立法进程,对整个立法评估体制乃至立法的权威性和公信力亦可产生直接影响,这决定了评估主体不仅要特定化、专门化,还要有足够的权威。考察域外实践,在美国、英国、德国、日本和欧盟等较早建立立法前评估制度的国家和地区,评估主体的名称虽然各不相同,但就性质而言,基本上都是隶属于政府或议会的专业部门。事实上,持多元主体观点者亦普遍认为需要有一个“主导立法前评估的机构”,而这个机构“一般为地方立法机关”[8]。而这一认识本身就背离了多元主体观点的初衷。
另一方面,如果认为地方立法机关之外的个人和组织亦属于“评估主体”,那么这个“评估主体”的范围就可无限大。任何认为自身与相关立法事项有利益联系或利害关系者,都应当且有义务进行评估,而那些因故未能进行评估者,也完全有理由推翻业已作出的评估结论,因为他们未能“行使职权”、未能“发表意见”。这显然是不切实际的。
2.目的单一性。有观点认为,立法前评估的目的包括为制定法律提供全面充分和客观的信息、提高法律案修改和审议质量、促进立法公开等[9]。这同样值得商榷,因为其混淆了目的与内容、作用、功能以及可能产生或将达到的积极效果等,属于概念上的“张冠李戴”,把本不属于地方立法前评估的“责任”都强加给它,其结果就将地方立法前评估定义成为一个包罗万象的制度,实际上反而不利于工作的展开。不妨设想一部通过了立法前评估、被纳入立法程序,并最终制定出台的地方性法规,后因为时势变化而没有达到预期的效果。若照前理解,由于所谓“目的”没有实现,那么此前的立法前评估便是失败的,其评估结论就应当被否定,甚至还应当对评估主体进行问责。这显然不合适,也不现实。事实上,地方立法前评估的目的只有一个,即明确相关立法选题是否可以纳入立法程序。至于法律制定出台的时机、规范的内容、实施效果是否能达到立法初衷、经济效益和社会效益与立法成本是否合乎比例、是否会衍生出其他问题等,固然可以成为立法前评估所考虑的因素,但并不是目的所在。因此,地方立法前评估一般不围绕特定条款或具体内容是否科学合理、是否具有可行性和可操作性等问题展开。
3.内容系统性。地方立法前评估的内容具有系统性,指的是评估主体需要从整体、宏观的视角出发,从不同维度考察。目前,国内关于地方立法前评估的内容理论研究和实践经验虽然还较为有限,但基本形成了共识,即对开展立法的必要性、可行性、紧迫性以及立法成本效益和可能产生的影响等进行分析[10]。这里就涉及对立法事实进行查明与论证。由于法律本身即“以规范为前提所构筑的事实系统”[11],故立法事实可进一步划分为制度事实和自然—社会事实。所谓制度事实,即一套正式的、成文的、等级化的制定法体系内部所蕴含的与立法决策相关的官方性事实[12],包含了立法者在制定法律规范之前所必须查明和论证的上位法、同位法方面的有关事实[13]。所谓自然—社会事实,即与立法决策相关的一系列历史、文化、地理、经济、民情等方面的物理性事实。对于上述两种立法事实的查明和论证,方法不同,逻辑也不同,对此已有不少学者作出高论,本文不再赘述。
二、地方立法前评估的逻辑与限度
在地方立法前评估实践已逐步展开的背景下,规范性理论的缺失,并非是一种合理现实。已有研究者认识到此问题并尝试从成本效益分析、风险测评等法经济学视角阐释地方立法前评估的内在逻辑,未尝不可作为一种参考。然而,地方立法前评估并非单纯是某种制度上的“移植”或者“嫁接”,其已深嵌入地方立法体制与国家治理现代化的图景中。
(一)地方立法前评估的内在逻辑
1.理论契合:立法前评估与新时代科学立法的内在一致性。新时代赋予了科学立法新的内涵,全面推进依法治国,必须坚持科学立法。所谓科学,不能简单地等同于“符合实际情况”,而是符合实际条件中的规律性或规律性要求。习近平总书记深刻指出,“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律”[14]。立法的本质是对统治阶级意志的要求和表达,如果这种意志的要求和表达是“尊重和体现客观规律”的,即是科学的立法[15]。一方面,立法前评估与科学立法在概念和内容上具有逻辑一致性。从法律内容层面来看,“尊重和体现客观规律”就是要确保所立之法的内容符合其所欲规范的对象的内在的、本质的、必然的联系,符合事物发展的客观规律[16]。为了实现这一目标,则需要通过实证研究工具,即一套标准化、程序化的实证研究方法来为下一步的主观决策提供客观依据[17]。这恰恰符合立法前评估的概念表达,并与其内在价值和所欲达至的目的相一致。另一方面,立法前评估是实现科学立法的重要途径。科学的本意,即认识的合规律性。“尊重和体现客观规律”的前提是认识和掌握客观规律。然而,与个体一样,立法者的认识的形成并非一蹴而就,也必然要经过一个由表及里、由浅入深的过程[18]。而作为立法前评估关键内容的立法事实的查明和论证,既是形成认识的一个过程,也是加深认识的一种手段,既是“立法的前提”,也是“科学立法的应有之义和实现方式”[19]。在地方立法的语境下,由于地方立法区别于中央立法的功能及定位,其更多的是要被直接应用于地方实际,对科学立法的需要也更为迫切。除了树立科学的立法理念和价值取向,最为关键的就是要把调查研究的关口向立法前延伸,加强对立法历史、现实需要和今后趋势的研究,确保立法决策的科学性[20]。
2.历史耦合:地方立法前评估与地方立法的发展脉络相吻合。从历史发展的角度来看,地方立法前评估的产生发展和制度化,是地方立法权扩容背景下地方立法发展的必然结果。“十年浩劫”结束后,党和国家的事业重新步入正轨,各级人大的组织形式和职权职能也逐渐得到重建和完善。1979年,五届全国人大二次会议上对地方组织法作了修订,赋予省区市人大及其常委会制定颁布地方性法规的权力。1982年、1986年地方组织法两次修改,进一步规定省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市有权制定地方性法规。1988年、1992年、1994年和1996年,全国人大先后4次作出决定,分别赋予海南省、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市经济特区法规制定权。2000年3月15日,立法法颁布实施,但秉持高度中央集权的政治理念,对地方立法权给予较多的限制[21],除31个省级人大外,还有49个较大的市具有地方立法权。2015年立法法修正后,扩大至全国322个设区的市,其中273个为新赋予地方立法权的设区的市。2023年立法法修订,将“基层治理”纳入地方立法的权限范围。近半个世纪来,随着国家治理体系和治理能力现代化的不断推进,国家立法权呈现为一种“循序渐进放权”的过程,地方立法的主体大幅增加的同时,权限范围也不断扩大[22]。
地方立法权限范围的扩大,势必会导致地方性法规的数量增长,进而对整个法律体系产生重大影响。显而易见的逻辑是下位法基数越大,产生偏误、与上位法不一致的可能性就越高[23]。同时,从立法实践的角度来看,由于“地方立法机关的立法工作机制偏重于立法操作与部门配合方面,涉及中央与地方、人大与政府、人大与其常委会等方面的关系”[24],使得地方立法的功能和效用未能充分发挥,地方立法权的实现“时常处于被动应付状态”,导致“理想设定与现实转化之间出现了明显的落差”[25]。事实上,囿于地方政治生态的特殊性,地方立法的“每个环节都无一例外影响着地方立法质量和生命力”[26]。在这一背景下,地方立法后评估应运而生,成为保障立法质量的重要方式和途径。然而,地方立法后评估的目的在于“检测立法实施效果,评价立法质量,发现立法问题,提出完善的立法方案,为立法主体提供科学的立法依据”[27],归根结底是“通过事后程序发现问题”[28]。真正惠及地方立法质量整体提升的制度构建,更需要从“前端”入手,把制度安排做到“上游”,这也是构建地方立法前评估制度的应然逻辑。
3.实践结合:地方立法前评估是当前形势下地方立法的理性选择。立法法历经数次修改,不断完善地方立法权限的规定,以适应地方不断增长的立法需求。无论是从文义概念本身还是从前瞻性预留的角度出发,立法法所规范的地方立法权看似“有限”实则“无限”[29]。但从地方立法运行的实际情况来看,地方立法权在程序上“空转”却较为常见。比如,一些地方就某些早已形成共识的问题制定地方性法规,立法相似性较大、创新性不明显。还有一些地方围绕当地历史文化问题甚至道德问题立法,看似颇具地方特色,实则空泛无实。诚如学者所言,地方立法的中心使命并不是创设新法,而是对现行法律法规进行改进。地方立法机关更多的是要对现行法律法规的严谨性进行反思,探究其施行效果,遵照运行情况对其进行完善[30]。因此,在地方立法热情愈发高涨甚至出现浮躁的立法冲动的当下,就愈发需要地方立法前评估这一“冷却剂”。
那么,为什么立法计划和立法规划不能够实现上述目的呢?一方面,无论是立法计划还是立法规划,其所关注的固然有“立法项目的选择”,但更多侧重的是“开展立法工作的时间安排”,具有计划性和指令性的特征。然而,立法计划和立法规划之于经济社会发展具有天然的滞后性,正所谓“计划赶不上变化”。无论多么高明的手段、多么精心地编制,立法计划和立法规划往往仍然要面对被调整的结果,而区别往往只在于调整的幅度有所不同[31]。毕竟,立法不是开展生产,它很难被完全计划[32]。另一方面,无论是立法计划还是立法规划,因其制度设计和程序设计等方面的因素,在实际运行中承担起部分本应由立法前评估去完成的“过滤”功能,在某种程度上“异化”为对立法程序本身的“僭越”[33]。比如,对于那些没纳入立法规划或立法计划但确实符合经济社会发展需要的提案,它们进入立法程序的阻力和障碍可想而知。相反,对于那些虽然纳入立法计划或立法规划但并不符合经济社会发展需要的提案,也往往会被强行拉入立法程序。换言之,立法计划和立法规划自身就需要被科学地论证和评估,否则很可能会产生销蚀立法程序的副作用,甚至对民主立法产生抑制作用。而地方立法前评估本身就包含了对立法计划乃至立法规划进行调整和修正的含义,在价值选择上更为超然,在功能设定上则更为全面,不仅不会有后者的弊病,还能够从源头上解决后者所不能解决的问题。
(二)地方立法前评估的合理限度
1.适用条件限度。作为一种方法和手段的评估,源于近现代商业市场经济繁荣的背景下,被运用于公共政策影响、资产评估、企业管理、绩效考核等经济运行、行政管理等领域,直到20世纪初才衍生到立法领域[34]。相比之下,法律对社会关系的调整更为抽象,伦理属性也更为浓厚,具有不可量化的特征。因此,与针对经济运行和行政管理等领域的评估相比,针对法律及相关问题的评估,往往不能通过所谓的“成本—收益”范式提取出数据,也很难通过具体的数字载体来显现。另一方面,立法前评估的重要内容是对立法事实进行查实和论证,而立法事实是与价值相缠绕的生活事实,其已经不再是“纯粹的存在”,是一种“充满了价值的力量”[35]。换言之,尽管我们可以借助信息化和数字化的手段来获取相关评估素材,甚至也可以借助这些手段对评估素材进行比对和分析,但若要客观、公正地作出评估结论,仅凭数据和文字是远远不够的,更多的是需要进行价值判断。
相较于数据分析,价值判断本质上是由一种预设、对话与修正预设形成的解释,在不断的批判与反批评的过程中达成价值共识,其在说理上追求事理、情理和法理相统一,在结果上追求社会效果和法律效果相统一,有利于促进评估结论更富有正义。很大程度上,在地方立法前评估中起决定作用的并不是定量的测量,而是对价值的判断与权衡。然而,价值判断亦会存在恣意、难以达成共识的风险。一方面,价值判断本质上是人脑对社会存在的反映,与个体的价值观直接相关,不可避免地会受到个体的思维模式、认知水平、心理状态等主观因素的影响,具有明显的主观性;另一方面,由于价值判断比实质解释更为系统全面,不仅针对文本进行分析,还涉及文本背后的原则、精神、政策、情理等,是一种更为综合的存在,因此对评估主体的理论水平、专业能力、经验积累乃至道德判断等都有较高的要求。可是,就地方立法前评估的实践现状而言,且不谈评估能力和水平的参差,如何避免地方立法前评估被“立法政绩”牵着鼻子走、陷入为评估而评估的尴尬境地,则需要在地方立法前评估的制度构建,尤其是评估指标体系的设计上作更为周全的处理,使评估者的价值判断实现专业性和公共性论证的“二重变奏”。
2.评估方法限度。任何一种智识生产活动,只要不符合一定科学体系所框定的科学标准,就必然不会被科学共同体认可为科学真知。立法亦是如此。正如学者所指出,立法是一个“囊括多领域科学的非凡的智识领域”[36],立法者“总是如自然科学家一般不断地解密事实”[37]。因此,科学的立法是制定良法、开启善治的重要保证。如前所述,立法前评估与科学立法在逻辑理路上高度契合,而它本身也是服务于实现科学立法的途径和手段。由此,具备科学的评估方法至关重要。那么,怎样才算是科学的评估方法呢?纵观我国立法制度发展史,立法在制度构建上往往更关注权限、程序、语言、技术等“术”层面的问题,具有明显的“方法论”倾向,而在一定程度上忽视了逻辑性、体系性、融贯性等“理”层面的问题,其结果便是立法者对形式合理性和形式正义性的关注,远大于对实质合理性和实质正义性的关注[38]。这一倾向无疑也影响了地方立法前评估的实践,比如倾向于从文字符号层面理解立法事实,侧重于对文本本身进行评价,多关注概念、用语、技术等方面的内容,而忽视合目的性、逻辑性、融贯性等问题,因此引发了关于其陷入形式化困境、是否确有必要的质疑[39]。
为避免地方立法前评估的制度构建走向功利化,则必须要在满足其形式合理性需求的同时,又要将其背后所渗透的理念、精神和价值导向等以适当的方式呈现,逐步从形式合理走向实质合理,从单纯的事实判断走向价值判定。因此,明确一种从外部的、科学整合的评估方法,而非单纯局限在内部的、法律人的评估方法,是构建地方立法前评估制度的必由之路。从方法论综合主义的立场出发,包括设证、归纳、类比、等置和涵摄等具体方法,与“作出与拟规制情形相关的假定、确定可调整这一情形的所有手段、事实比较和逻辑推论”等步骤相对应。值得注意的是,由于立法事实具有普遍性、抽象性、复杂性等特征,需要通过一定的载体得以呈现,涉及选择何种事实诠释方法等,同样需要考虑方法限度的问题。
三、地方立法前评估的指标体系
近年来,各地纷纷开展立法评估,许多在理论层面尚未厘清的具体问题开始集中显现。具体到地方立法前评估,由于对评估指标的莫衷一是,导致不同地方在评估程序、评估结果上呈现出各行其是、五花八门的局面,看似内容丰富,实则为各类名词和概念的杂糅,缺乏实质价值。因此,一个科学、完整且符合地方立法实际需要的指标体系至关重要。指标体系一经明确,如何实施和操作地方立法前评估等具体问题也就迎刃而解了。
(一)地方立法前评估的指标体系
就地方立法前评估实践现状而言,评估指标的缺位问题较为突出。一方面,各地开展立法前评估主要为“临时性”或“有选择性”,而不是普遍性地开展,因此较少专门在有关规范性文件中对评估指标予以明确。另一方面,即便有相关规定,其内容也多是概括性的描述,而缺乏足够的针对性和层次性。在学理层面,不同学者关于地方立法前评估的指标应包含哪些内容,亦存在一定分歧。然而,地方立法的现实和需求纷繁复杂,每一个法规项目都有其特殊性,所需评估的重点也不尽相同。就功能定位而言,地方立法具有实施性、补充性和探索性的功能,故考察的重点为必要性、可行性、合法性等。就内容而言,则需具体问题具体分析。比如,若立法项目涉及地方行政管理,就需重点考察合法性、合理性等内容。因此,对地方立法前评估指标的设置,既不能盲目追求“大而全”的“面面俱到”,也无法精确做到“量身定做”,而是要另辟蹊径,采取一种明确而不失灵活、弹性而避免恣意的制度设计,即“总则+分则”的形式加以构造。
1.地方立法前评估的“总则指标”。虽然每个立法项目所关注的问题、提供的方案等各不相同,但从地方立法的性质及其自身规律角度出发,它们之间仍有许多共通之处,因此必然存在“普遍适用”的评估指标,并可以通过“提取公因式”将之抽象概括、以“总则”的形式固定下来。
法律是治国之重器,良法是善治之前提。提高立法质量,是当前和今后一个时期立法工作的重中之重。置于地方立法的语境下,提高立法质量的路径包括坚持科学立法、推进民主立法和恪守依法立法。其中,坚持科学立法包含立足地方立法实际、顺应地方发展需求和遵循地方立法活动自身规律的内涵;推进民主立法包含完善民主立法体制、创新公众有序参与立法方式的要求;恪守依法立法则要以准确界定“法”的内涵和外延、准确把握依法立法与党领导立法之间的关系和在地方立法中实践依法立法的要求等问题为前提[40]。新时代,地方立法进入快速发展的新阶段,其之于完善我国法律体系的重要性亦越来越凸显,其坚持党的领导、体现人民意志的政治方向,实施性、补充性、探索性的功能定位以及维护国家法制统一和不抵触、有特色、可操作的基本原则都不会改变。因此,对于一个立法项目是否能够进入立法程序,所需要考察的“普遍适用”的指标包括合法性、科学性、可行性和特色性。其中,根据相关立法理论,合法性应当包括权力来源合法、立法权限合法、程序合法以及目的具有正当性和合法性等内容,科学性应当包含尊重和体现客观规律、具有明确的调整对象和规制内容、符合立法技术规范要求等内容,可行性应当包含具备立法所需的政治经济社会文化等客观条件、各方已就相关重大议题达成共识、立法前期准备工作到位、具备相关立法配套制度或规则等内容,特色性应当包含针对地方具体问题、制度设计具有创新性、与上位法的重复率不超过特定要求等内容。故在此基础之上,作为“一级指标”的合法性指标、科学性指标、可行性指标和特色性指标还可根据其指标内涵意义进一步细化为若干个“二级指标”,二者共同构成地方立法前评估的“总则指标”(具体参见表2)。
需要指出的是,关于合法性,存在广义和狭义的理解,前者包含形式、价值以及实践上的合法性要求,后者仅指形式上具有合法性[41]。对于地方立法前评估中的合法性考察,采取广义理解,尤其是要求立法具有价值上的合法性,比如对自由、秩序和公平正义等具有促进作用,而不是抑制作用。至于实践上的合法性考察,则主要适用于立法后评估。关于立法(毋宁说是立法学)是一门科学,如今在学界和实务界已无异议。科学性要求地方立法不仅要有科学的逻辑体系,还要有科学的方法体系,而后者需要以溯因、推理、探寻和识别导致社会现象以某种特定化方式呈现的前提性社会结构和机制为基础[42],而绝不仅仅是简单的语言文字工作。可行性不同于可操作性,后者更倾向于考察法律规范的具体规定具有执行性和实施性,因此主要适用于对法规草案进行修改完善和立法后评估的场景。地方立法应当具有地方特色,这是由地方立法的性质和功能定位所决定的,是地方立法的第一要义和生命力所在[43]。特色性要求地方立法的立足点、出发点和落脚点都要体现着力解决本地经济社会发展中的突出问题,解决好上位法没有解决或者不宜解决的现实问题。如学者所指出,地方立法最重要的价值莫过于对中央立法的“拾遗补阙”和“填补沟壑”[44],而基于地方特色制定的地方性法规对于中央立法的补充性,则是国家民主法治体系不断成熟和健全的标志[45]。
2.地方立法前评估的“分则指标”。我国幅员辽阔,不同地区的经济社会发展水平高低不齐,即便是在同一个地区,不同发展时期的立法需求也不一样,加上不同立法项目所针对和涉及的问题多种多样,所体现的价值和目标也不尽相同,难以用固定不变的指标加以衡量。因此,地方立法前评估指标体系的构建,应当在“总则指标”的统领下,通过更为细化和更具针对性的“分则指标”,以求尽可能覆盖地方立法可能涉及的各方面。然而,为每一部地方立法项目设计专门的评估指标是不切实际的。因此,“分则指标”的设计同样需要借助“提取公因式”的方法,只不过角度有所不同。其中,以性质和类别为切入口,地方性法规大体可列为以下数种分类,相应的“分则指标”的设计也就有所侧重(详见表1)。
同样需要指出的是,表1所列的评估指标的侧重点为参考,其内容可能随法规项目的具体指向不同而有所不同。比如,生态环境类的地方性法规项目往往需要自身独特性的评价指标,因为不同的环境保护立法项目所需考察的指标均有各自的领域性或者技术性要求。
(二)地方立法前评估的指标量化
地方立法前评估指标体系的构建,既是一个技术操作过程,又是一个价值参与过程,不仅需要对相关指标进行量化,还要对已量化的指标进行价值排序、分析赋值,并在此基础上形成评估报告,进而作出是否将有关立法项目纳入立法程序的结论。定量方法是与逻辑推理的实证主义密切相关的方法,包含了大量的数据收集、统计、计算和分析等,表现为“数”和对“数”的分析。关于地方立法前评估指标能否量化一度存在争议,反对者认为特定主体关于价值的判断,不同于纯粹的自然科学观念方法,具有较强的主观性。事实上,在社会科学领域“定量分析”已经成为一个重要手段,许多分析研究已经呈现为“量化”或“指数化”,如“民生指数”“生态宜居指数”等。换言之,社会科学领域的研究并不当然排斥“量化”。况且,地方立法前评估本身就是一个主客观相结合的分析判断过程,虽不能像自然科学那样追求逐帧的精确,但仍然需要足够直观的数据作为评估的依据。
1.数据获取。就业已开展的地方立法前评估实践来看,较为有效的资料和数据获取方式主要有以下三种。一是调查问卷方式,即根据具体立法选题设计和制作相应的调查问卷,向特定对象发放并回收。调查问卷通常不直接提供评估所需的数据,而需要对问卷内容进行统计和分析,最终得出能够影响评估结论的数据。二是专家评分方式,即根据具体立法选题设计和制作相应的评分表,由相关领域的专家学者进行评分。所得到的评分往往就是评估主体所需要(或者只需进行简单处理就可以得到)的数据,这些数据将直接影响甚至直接构成评估结论。三是现有的统计数据,即从有关部门调取统计数据,如工作报告、统计年鉴、行政或者司法案件有关数据等。
2.权重和赋值。不同评估指标的价值取向和功能定位各不相同,对推进立法进度的影响力和作用力也不尽相同。换言之,不同的评估指标,其权重也不尽相同,权重越大,其重要性越突出,对于推进立法的作用也越显著。党的二十大报告指出,“推进科学立法、民主立法、依法立法,统筹立改废释纂,增强立法系统性、整体性、协同性、时效性”,为做好新时代地方立法工作指明了方向、提供了遵循。其中,科学立法、民主立法和依法立法作为立法的基本原则,其关系为依法立法是基本前提,不依法制定的法律,缺乏合法性前提,其科学性和民主性无从谈起。立法权源于人民,通过提升立法的民主性,才能使立法决策更加符合人民群众需求和客观实际,提高立法质量,增进立法实效。科学立法既在方法论上为立法工作提供指导,又在价值层面衡量立法质量的高低,是判断立法质量的重要标尺[46]。由此可知,作为评估指标的合法性,其权重当居首位。紧随其后为科学性,以及体现地方立法功能定位的可行性和特色性。根据这一原则,便可对评估指标进行赋值,并设计相关调查问卷或者评分表。笔者就“总则指标”的量化评分,自行设计了一份专家评分表(详见表2)。“分则指标”的量化评分机制,亦可循此模式。
需要指出的是,无论是投放调查问卷还是请专家评分,抑或是其他方式,其对象都应当尽可能广泛,而不应仅局限于立法项目所涉及的利益相关方。因为,立法者(毋宁说是立法机关)是由一个个具有独特知识素养的“个体”构成的“整体”,其在知识结构上,“也可以因整体性的知识互补,而产生‘一加一大于二’的效果”[47]。然而,即便是如此专业化的立法机关,仍不能确保自己对立法所涉及的相关领域的了解就更为深刻,更不能对相关领域所包含的各种关系和知识了如指掌,无法做到“在任何情况下都能很好地起草法律草案,因此在许多情况下,必须依靠其他机构的投入才能使立法语言发挥作用”[48]。因此,作为评估主体的地方立法机关必须保持更加开阔的视界,不断关注外部经验,才能更好地认识和把握地方立法的客观规律。尤其是在科学立法的语境下,地方立法不应该只停留在文字表述和对具体条文的关注,而应走向对立法逻辑性、体系性、融贯性等科学性问题的关注[49]。此外,在对评估指标进行量化时,还应当注重法治伦理。当前,许多观点认为借助“大数据挖掘技术”可以获取持续性、周期性的评估数据,以求无限接近评估主体所预期的立法“真实状态”。对于现阶段的技术手段能否实现这一目标,笔者不作评价,但采取该技术所带来的一系列问题,如所收集信息是否要征得当事人允许?收集主体是否具有权限?收集的数据应如何存储、如何处理以及如何销毁?需要经过哪些部门的批准?等等。在这些问题得到明确答案之前,这一技术恐不能草率行止。
地方立法前评估对提高地方立法质量至关重要,是推进地方立法科学化、民主化的关键环节和保障依法立法的切入点,在很大程度上决定着良法善治能否真正落地,并对所立之法能否高效实施起到关键的导向作用。尤其是在“中央有序释放地方立法空间的大背景下”[50],科学构建地方立法前评估制度、合理设置评估指标体系,对提高地方立法质量、保护地方立法积极性、维护国家法制统一具有重要的现实意义。因此,使地方立法前评估规范化、制度化,是提高地方立法质量的必然要求,同时也将有效减少立法可能带来的不确定性,从而为立法、执法和守法主体提供较为稳定的预期。
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作者:罗师(江西省人大常委会法工委)
来源:《人大研究》杂志
关键词:地方立法;立法前评估;概念;逻辑;指标体系
建立科学、理性的立法评估制度体系是提高地方立法质量的关键。目前,实践中开展较多的是立法后的评估,相关理论研究也较为充分,已经形成了相对丰富的理论体系和制度体系。相较之下,立法前的评估则非常有限。然而,立法前的评估解决的是“是否立法”“应否立法”,以及“何时立法”“如何立法”等源头性问题,是确保地方立法质量的第一道关口。事实上,地方立法中所存在的诸多问题,很大程度上是可以通过地方立法前评估而避免的,而不是非得走到“推倒重来”甚至“前功尽灭”的地步。随着新时代地方立法由粗放构建型向精细化发展,立法前评估的规范化和制度化势必成为合理配置立法资源、提高地方立法质量,确保所立之法切实发挥“实施性、补充性、探索性”之功能,真正实现“立得住、行得通、真管用”的重要手段。
一、地方立法前评估的概念与特征
概念是知识体系构建的起点和基础[1]。从地方立法前评估的概念之厘定出发,构建科学、有效和完备的地方立法前评估制度乃当务之急。
(一)地方立法前评估的概念界定
从文义上看,地方立法前评估包括三个方面的概念,即“地方立法”“立法前”和“评估”。其中,关于“地方立法”,立法法、地方组织法等法律已有权威规定,相关学理讨论亦是卷帙浩繁,本文不复赘言。现就各方争议、分歧相对较多的“立法前”和“评估”展开论述。
1.关于“立法前”。有观点认为,立法前评估的规范依据主要指的是立法法第四十二条之规定,因此,立法前评估亦可等同为“表决前评估”。但问题在于,该条文中的“评估”对象为“拟提请……审议通过的法律案”,即已经起草完成并即将提请常委会会议审议通过的法律草案;其要解决的问题是如何使草案中的制度规范更加可行、明确法律案的出台时间,以及如何对具体内容进行修改完善以更好地实现立法目的等,而并非“是否立法”等源头问题。仔细推敲该条之规定,不难发现其所谓“评估”,指的是常委会工作机构对相关法律案草案进行研究并提出具体意见,而这些具体意见可以构成审议结果报告的内容,并由宪法和法律委员会向常委会会议作出说明。换言之,此处的“评估”,指的是常委会工作机构为服务和保障法律草案的统一审议,对相关问题进行分析、研究和论证,并在此基础上形成书面材料提供给专门委员会的活动;其并非一个相对独立的环节,而是可以灵活地贯穿于常委会工作机构对法律草案进行调研修改的全过程中。因此,把立法法第四十二条作为立法前评估的规范依据是不准确的。
事实上,我们在讨论“立法前”时,隐含了两种结果,即被评估者可能被纳入立法程序,也可能不会被纳入立法程序。因此,立法前评估的对象绝不可能是已经进入立法程序的法规草案。因为,如果将“前”界定为“法规案表决之前”,则极有可能使立法前评估流于形式。一方面,一部法规案到“表决前”,意味着法规文本草案、起草说明、审查报告等都已形成,此时对“是否立法”等问题开展评估的意义已经不大。另一方面,如果一部法规案在“表决前”经评估而被否定,那么前期所开展的大量工作就都成为徒劳,立法机关为了避免出现这种结果,就会更倾向于避免启动立法前评估。因此,“立法前”应理解为“法规草案形成之前”,而不是“法规案表决之前”。
当然,“法规草案形成之前”并不是无限度延伸,仍有一定的时间界限。有观点认为,应当向前延伸至“立法规划形成之前”,这是值得商榷的。其一,既是评估,那么其对象至少应当是足够清晰和明确的。而许多关于立法的建议、议案及提案等在纳入立法规划时,往往较为模糊和抽象,甚至连法规的名称都未被确定,更遑论具体内容,难以成为评估的对象,即便评估,也难以得出有针对性的结论。其二,从编制立法规划到形成法规草案,需要经历一定的时间跨度,短则一届五年,长则数届数十年。如果把评估工作提前到编制立法规划之前,不仅时效性要打折扣,评估结论的科学性合理性也值得怀疑。其三,立法规划虽然“管总”,也并非一经出台就一成不变,仍然存在调整、变动的可能。相比之下,年度的立法计划则更为明确和具体,且包含的基本上是未来一至两年内要起草制定的法规案,对它们进行评估,不仅非常必要,操作性和实效性也很突出,具有较强的现实意义。
2.关于“评估”。根据《现代汉语词典》的解释,“评估”指的是评议估计,有评定、估量之义[2]。从词性上看,“评估”既包含了定性的考量,也包含了定量的分析,其构成了一个主客观相结合、定性与定量相统一的良性循环系统[3]。参考立法评估和立法后评估相关理论和实践,可以将“评估”的概念界定为“通过特定的技术、标准及方法,在查明相关立法事实的基础上,对评估对象的目标、趋势、规律和效益等作出相关评价、分析和结论”[4]。其中,立法事实指的是推动形成立法决策的一系列真实存在或推定存在的客观情事,包括制度层面和自然—社会层面的一系列事实[5]。从信息的角度来看,就是拟立之法的规则“所生存的社会环境信息,包括自然条件、经济、社会、政治、文化等方面的信息”[6]。与立法后评估不同,立法前评估还包含了“对未来情况与趋势的预测”之含义,因此也被称为“前瞻性评估”。
综上所述,地方立法前评估的概念可以表述为,评估主体根据一定的标准、按照一定的程序,对作为评估对象的立法选题,以及该立法选题通过立法程序成为地方性法规后可能产生的法律效果和社会效果进行综合评价、判断和预测,进而作出是否将之纳入立法程序等评估结论的活动。就性质而言,地方立法前评估是进入立法程序前的一项活动,其最核心的问题在于明确“是否立法”。因此,地方立法前评估本身并不属于立法活动的范畴,甚至也不属于立法准备活动,后者指的是对评估后认为可以纳入立法程序的立法选题予以正式立项。
(二)地方立法前评估的特征
除上述概念所属的特性之外,地方立法前评估还具有以下特征。
1.主体特定性。有观点认为,地方立法前评估的主体分为法定评估主体和非法定评估主体(或内部评估主体和外部评估主体),前者指的是地方立法机关,后者则包括公民、社会组织和社会团体等地方立法机关之外的一切个人和组织[7]。究其理由,基本都是出于对单一主体存在自我监督的局限性的考量。然而,这一观点混淆了“评估主体”和“评估参与者”,把受委托参与地方立法前评估工作的个人和组织也一概列为“评估主体”,其结果就是“赋予”了这些个人和组织与地方立法机关同等的职能和权限,即可以直接决定是否立法等问题,这显然是有违法律逻辑和事实逻辑的。
一方面,尽管不属于立法活动本身,但立法前评估却能够极大地影响立法进程,对整个立法评估体制乃至立法的权威性和公信力亦可产生直接影响,这决定了评估主体不仅要特定化、专门化,还要有足够的权威。考察域外实践,在美国、英国、德国、日本和欧盟等较早建立立法前评估制度的国家和地区,评估主体的名称虽然各不相同,但就性质而言,基本上都是隶属于政府或议会的专业部门。事实上,持多元主体观点者亦普遍认为需要有一个“主导立法前评估的机构”,而这个机构“一般为地方立法机关”[8]。而这一认识本身就背离了多元主体观点的初衷。
另一方面,如果认为地方立法机关之外的个人和组织亦属于“评估主体”,那么这个“评估主体”的范围就可无限大。任何认为自身与相关立法事项有利益联系或利害关系者,都应当且有义务进行评估,而那些因故未能进行评估者,也完全有理由推翻业已作出的评估结论,因为他们未能“行使职权”、未能“发表意见”。这显然是不切实际的。
2.目的单一性。有观点认为,立法前评估的目的包括为制定法律提供全面充分和客观的信息、提高法律案修改和审议质量、促进立法公开等[9]。这同样值得商榷,因为其混淆了目的与内容、作用、功能以及可能产生或将达到的积极效果等,属于概念上的“张冠李戴”,把本不属于地方立法前评估的“责任”都强加给它,其结果就将地方立法前评估定义成为一个包罗万象的制度,实际上反而不利于工作的展开。不妨设想一部通过了立法前评估、被纳入立法程序,并最终制定出台的地方性法规,后因为时势变化而没有达到预期的效果。若照前理解,由于所谓“目的”没有实现,那么此前的立法前评估便是失败的,其评估结论就应当被否定,甚至还应当对评估主体进行问责。这显然不合适,也不现实。事实上,地方立法前评估的目的只有一个,即明确相关立法选题是否可以纳入立法程序。至于法律制定出台的时机、规范的内容、实施效果是否能达到立法初衷、经济效益和社会效益与立法成本是否合乎比例、是否会衍生出其他问题等,固然可以成为立法前评估所考虑的因素,但并不是目的所在。因此,地方立法前评估一般不围绕特定条款或具体内容是否科学合理、是否具有可行性和可操作性等问题展开。
3.内容系统性。地方立法前评估的内容具有系统性,指的是评估主体需要从整体、宏观的视角出发,从不同维度考察。目前,国内关于地方立法前评估的内容理论研究和实践经验虽然还较为有限,但基本形成了共识,即对开展立法的必要性、可行性、紧迫性以及立法成本效益和可能产生的影响等进行分析[10]。这里就涉及对立法事实进行查明与论证。由于法律本身即“以规范为前提所构筑的事实系统”[11],故立法事实可进一步划分为制度事实和自然—社会事实。所谓制度事实,即一套正式的、成文的、等级化的制定法体系内部所蕴含的与立法决策相关的官方性事实[12],包含了立法者在制定法律规范之前所必须查明和论证的上位法、同位法方面的有关事实[13]。所谓自然—社会事实,即与立法决策相关的一系列历史、文化、地理、经济、民情等方面的物理性事实。对于上述两种立法事实的查明和论证,方法不同,逻辑也不同,对此已有不少学者作出高论,本文不再赘述。
二、地方立法前评估的逻辑与限度
在地方立法前评估实践已逐步展开的背景下,规范性理论的缺失,并非是一种合理现实。已有研究者认识到此问题并尝试从成本效益分析、风险测评等法经济学视角阐释地方立法前评估的内在逻辑,未尝不可作为一种参考。然而,地方立法前评估并非单纯是某种制度上的“移植”或者“嫁接”,其已深嵌入地方立法体制与国家治理现代化的图景中。
(一)地方立法前评估的内在逻辑
1.理论契合:立法前评估与新时代科学立法的内在一致性。新时代赋予了科学立法新的内涵,全面推进依法治国,必须坚持科学立法。所谓科学,不能简单地等同于“符合实际情况”,而是符合实际条件中的规律性或规律性要求。习近平总书记深刻指出,“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律”[14]。立法的本质是对统治阶级意志的要求和表达,如果这种意志的要求和表达是“尊重和体现客观规律”的,即是科学的立法[15]。一方面,立法前评估与科学立法在概念和内容上具有逻辑一致性。从法律内容层面来看,“尊重和体现客观规律”就是要确保所立之法的内容符合其所欲规范的对象的内在的、本质的、必然的联系,符合事物发展的客观规律[16]。为了实现这一目标,则需要通过实证研究工具,即一套标准化、程序化的实证研究方法来为下一步的主观决策提供客观依据[17]。这恰恰符合立法前评估的概念表达,并与其内在价值和所欲达至的目的相一致。另一方面,立法前评估是实现科学立法的重要途径。科学的本意,即认识的合规律性。“尊重和体现客观规律”的前提是认识和掌握客观规律。然而,与个体一样,立法者的认识的形成并非一蹴而就,也必然要经过一个由表及里、由浅入深的过程[18]。而作为立法前评估关键内容的立法事实的查明和论证,既是形成认识的一个过程,也是加深认识的一种手段,既是“立法的前提”,也是“科学立法的应有之义和实现方式”[19]。在地方立法的语境下,由于地方立法区别于中央立法的功能及定位,其更多的是要被直接应用于地方实际,对科学立法的需要也更为迫切。除了树立科学的立法理念和价值取向,最为关键的就是要把调查研究的关口向立法前延伸,加强对立法历史、现实需要和今后趋势的研究,确保立法决策的科学性[20]。
2.历史耦合:地方立法前评估与地方立法的发展脉络相吻合。从历史发展的角度来看,地方立法前评估的产生发展和制度化,是地方立法权扩容背景下地方立法发展的必然结果。“十年浩劫”结束后,党和国家的事业重新步入正轨,各级人大的组织形式和职权职能也逐渐得到重建和完善。1979年,五届全国人大二次会议上对地方组织法作了修订,赋予省区市人大及其常委会制定颁布地方性法规的权力。1982年、1986年地方组织法两次修改,进一步规定省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市有权制定地方性法规。1988年、1992年、1994年和1996年,全国人大先后4次作出决定,分别赋予海南省、深圳市、厦门市、汕头市和珠海市经济特区法规制定权。2000年3月15日,立法法颁布实施,但秉持高度中央集权的政治理念,对地方立法权给予较多的限制[21],除31个省级人大外,还有49个较大的市具有地方立法权。2015年立法法修正后,扩大至全国322个设区的市,其中273个为新赋予地方立法权的设区的市。2023年立法法修订,将“基层治理”纳入地方立法的权限范围。近半个世纪来,随着国家治理体系和治理能力现代化的不断推进,国家立法权呈现为一种“循序渐进放权”的过程,地方立法的主体大幅增加的同时,权限范围也不断扩大[22]。
地方立法权限范围的扩大,势必会导致地方性法规的数量增长,进而对整个法律体系产生重大影响。显而易见的逻辑是下位法基数越大,产生偏误、与上位法不一致的可能性就越高[23]。同时,从立法实践的角度来看,由于“地方立法机关的立法工作机制偏重于立法操作与部门配合方面,涉及中央与地方、人大与政府、人大与其常委会等方面的关系”[24],使得地方立法的功能和效用未能充分发挥,地方立法权的实现“时常处于被动应付状态”,导致“理想设定与现实转化之间出现了明显的落差”[25]。事实上,囿于地方政治生态的特殊性,地方立法的“每个环节都无一例外影响着地方立法质量和生命力”[26]。在这一背景下,地方立法后评估应运而生,成为保障立法质量的重要方式和途径。然而,地方立法后评估的目的在于“检测立法实施效果,评价立法质量,发现立法问题,提出完善的立法方案,为立法主体提供科学的立法依据”[27],归根结底是“通过事后程序发现问题”[28]。真正惠及地方立法质量整体提升的制度构建,更需要从“前端”入手,把制度安排做到“上游”,这也是构建地方立法前评估制度的应然逻辑。
3.实践结合:地方立法前评估是当前形势下地方立法的理性选择。立法法历经数次修改,不断完善地方立法权限的规定,以适应地方不断增长的立法需求。无论是从文义概念本身还是从前瞻性预留的角度出发,立法法所规范的地方立法权看似“有限”实则“无限”[29]。但从地方立法运行的实际情况来看,地方立法权在程序上“空转”却较为常见。比如,一些地方就某些早已形成共识的问题制定地方性法规,立法相似性较大、创新性不明显。还有一些地方围绕当地历史文化问题甚至道德问题立法,看似颇具地方特色,实则空泛无实。诚如学者所言,地方立法的中心使命并不是创设新法,而是对现行法律法规进行改进。地方立法机关更多的是要对现行法律法规的严谨性进行反思,探究其施行效果,遵照运行情况对其进行完善[30]。因此,在地方立法热情愈发高涨甚至出现浮躁的立法冲动的当下,就愈发需要地方立法前评估这一“冷却剂”。
那么,为什么立法计划和立法规划不能够实现上述目的呢?一方面,无论是立法计划还是立法规划,其所关注的固然有“立法项目的选择”,但更多侧重的是“开展立法工作的时间安排”,具有计划性和指令性的特征。然而,立法计划和立法规划之于经济社会发展具有天然的滞后性,正所谓“计划赶不上变化”。无论多么高明的手段、多么精心地编制,立法计划和立法规划往往仍然要面对被调整的结果,而区别往往只在于调整的幅度有所不同[31]。毕竟,立法不是开展生产,它很难被完全计划[32]。另一方面,无论是立法计划还是立法规划,因其制度设计和程序设计等方面的因素,在实际运行中承担起部分本应由立法前评估去完成的“过滤”功能,在某种程度上“异化”为对立法程序本身的“僭越”[33]。比如,对于那些没纳入立法规划或立法计划但确实符合经济社会发展需要的提案,它们进入立法程序的阻力和障碍可想而知。相反,对于那些虽然纳入立法计划或立法规划但并不符合经济社会发展需要的提案,也往往会被强行拉入立法程序。换言之,立法计划和立法规划自身就需要被科学地论证和评估,否则很可能会产生销蚀立法程序的副作用,甚至对民主立法产生抑制作用。而地方立法前评估本身就包含了对立法计划乃至立法规划进行调整和修正的含义,在价值选择上更为超然,在功能设定上则更为全面,不仅不会有后者的弊病,还能够从源头上解决后者所不能解决的问题。
(二)地方立法前评估的合理限度
1.适用条件限度。作为一种方法和手段的评估,源于近现代商业市场经济繁荣的背景下,被运用于公共政策影响、资产评估、企业管理、绩效考核等经济运行、行政管理等领域,直到20世纪初才衍生到立法领域[34]。相比之下,法律对社会关系的调整更为抽象,伦理属性也更为浓厚,具有不可量化的特征。因此,与针对经济运行和行政管理等领域的评估相比,针对法律及相关问题的评估,往往不能通过所谓的“成本—收益”范式提取出数据,也很难通过具体的数字载体来显现。另一方面,立法前评估的重要内容是对立法事实进行查实和论证,而立法事实是与价值相缠绕的生活事实,其已经不再是“纯粹的存在”,是一种“充满了价值的力量”[35]。换言之,尽管我们可以借助信息化和数字化的手段来获取相关评估素材,甚至也可以借助这些手段对评估素材进行比对和分析,但若要客观、公正地作出评估结论,仅凭数据和文字是远远不够的,更多的是需要进行价值判断。
相较于数据分析,价值判断本质上是由一种预设、对话与修正预设形成的解释,在不断的批判与反批评的过程中达成价值共识,其在说理上追求事理、情理和法理相统一,在结果上追求社会效果和法律效果相统一,有利于促进评估结论更富有正义。很大程度上,在地方立法前评估中起决定作用的并不是定量的测量,而是对价值的判断与权衡。然而,价值判断亦会存在恣意、难以达成共识的风险。一方面,价值判断本质上是人脑对社会存在的反映,与个体的价值观直接相关,不可避免地会受到个体的思维模式、认知水平、心理状态等主观因素的影响,具有明显的主观性;另一方面,由于价值判断比实质解释更为系统全面,不仅针对文本进行分析,还涉及文本背后的原则、精神、政策、情理等,是一种更为综合的存在,因此对评估主体的理论水平、专业能力、经验积累乃至道德判断等都有较高的要求。可是,就地方立法前评估的实践现状而言,且不谈评估能力和水平的参差,如何避免地方立法前评估被“立法政绩”牵着鼻子走、陷入为评估而评估的尴尬境地,则需要在地方立法前评估的制度构建,尤其是评估指标体系的设计上作更为周全的处理,使评估者的价值判断实现专业性和公共性论证的“二重变奏”。
2.评估方法限度。任何一种智识生产活动,只要不符合一定科学体系所框定的科学标准,就必然不会被科学共同体认可为科学真知。立法亦是如此。正如学者所指出,立法是一个“囊括多领域科学的非凡的智识领域”[36],立法者“总是如自然科学家一般不断地解密事实”[37]。因此,科学的立法是制定良法、开启善治的重要保证。如前所述,立法前评估与科学立法在逻辑理路上高度契合,而它本身也是服务于实现科学立法的途径和手段。由此,具备科学的评估方法至关重要。那么,怎样才算是科学的评估方法呢?纵观我国立法制度发展史,立法在制度构建上往往更关注权限、程序、语言、技术等“术”层面的问题,具有明显的“方法论”倾向,而在一定程度上忽视了逻辑性、体系性、融贯性等“理”层面的问题,其结果便是立法者对形式合理性和形式正义性的关注,远大于对实质合理性和实质正义性的关注[38]。这一倾向无疑也影响了地方立法前评估的实践,比如倾向于从文字符号层面理解立法事实,侧重于对文本本身进行评价,多关注概念、用语、技术等方面的内容,而忽视合目的性、逻辑性、融贯性等问题,因此引发了关于其陷入形式化困境、是否确有必要的质疑[39]。
为避免地方立法前评估的制度构建走向功利化,则必须要在满足其形式合理性需求的同时,又要将其背后所渗透的理念、精神和价值导向等以适当的方式呈现,逐步从形式合理走向实质合理,从单纯的事实判断走向价值判定。因此,明确一种从外部的、科学整合的评估方法,而非单纯局限在内部的、法律人的评估方法,是构建地方立法前评估制度的必由之路。从方法论综合主义的立场出发,包括设证、归纳、类比、等置和涵摄等具体方法,与“作出与拟规制情形相关的假定、确定可调整这一情形的所有手段、事实比较和逻辑推论”等步骤相对应。值得注意的是,由于立法事实具有普遍性、抽象性、复杂性等特征,需要通过一定的载体得以呈现,涉及选择何种事实诠释方法等,同样需要考虑方法限度的问题。
三、地方立法前评估的指标体系
近年来,各地纷纷开展立法评估,许多在理论层面尚未厘清的具体问题开始集中显现。具体到地方立法前评估,由于对评估指标的莫衷一是,导致不同地方在评估程序、评估结果上呈现出各行其是、五花八门的局面,看似内容丰富,实则为各类名词和概念的杂糅,缺乏实质价值。因此,一个科学、完整且符合地方立法实际需要的指标体系至关重要。指标体系一经明确,如何实施和操作地方立法前评估等具体问题也就迎刃而解了。
(一)地方立法前评估的指标体系
就地方立法前评估实践现状而言,评估指标的缺位问题较为突出。一方面,各地开展立法前评估主要为“临时性”或“有选择性”,而不是普遍性地开展,因此较少专门在有关规范性文件中对评估指标予以明确。另一方面,即便有相关规定,其内容也多是概括性的描述,而缺乏足够的针对性和层次性。在学理层面,不同学者关于地方立法前评估的指标应包含哪些内容,亦存在一定分歧。然而,地方立法的现实和需求纷繁复杂,每一个法规项目都有其特殊性,所需评估的重点也不尽相同。就功能定位而言,地方立法具有实施性、补充性和探索性的功能,故考察的重点为必要性、可行性、合法性等。就内容而言,则需具体问题具体分析。比如,若立法项目涉及地方行政管理,就需重点考察合法性、合理性等内容。因此,对地方立法前评估指标的设置,既不能盲目追求“大而全”的“面面俱到”,也无法精确做到“量身定做”,而是要另辟蹊径,采取一种明确而不失灵活、弹性而避免恣意的制度设计,即“总则+分则”的形式加以构造。
1.地方立法前评估的“总则指标”。虽然每个立法项目所关注的问题、提供的方案等各不相同,但从地方立法的性质及其自身规律角度出发,它们之间仍有许多共通之处,因此必然存在“普遍适用”的评估指标,并可以通过“提取公因式”将之抽象概括、以“总则”的形式固定下来。
法律是治国之重器,良法是善治之前提。提高立法质量,是当前和今后一个时期立法工作的重中之重。置于地方立法的语境下,提高立法质量的路径包括坚持科学立法、推进民主立法和恪守依法立法。其中,坚持科学立法包含立足地方立法实际、顺应地方发展需求和遵循地方立法活动自身规律的内涵;推进民主立法包含完善民主立法体制、创新公众有序参与立法方式的要求;恪守依法立法则要以准确界定“法”的内涵和外延、准确把握依法立法与党领导立法之间的关系和在地方立法中实践依法立法的要求等问题为前提[40]。新时代,地方立法进入快速发展的新阶段,其之于完善我国法律体系的重要性亦越来越凸显,其坚持党的领导、体现人民意志的政治方向,实施性、补充性、探索性的功能定位以及维护国家法制统一和不抵触、有特色、可操作的基本原则都不会改变。因此,对于一个立法项目是否能够进入立法程序,所需要考察的“普遍适用”的指标包括合法性、科学性、可行性和特色性。其中,根据相关立法理论,合法性应当包括权力来源合法、立法权限合法、程序合法以及目的具有正当性和合法性等内容,科学性应当包含尊重和体现客观规律、具有明确的调整对象和规制内容、符合立法技术规范要求等内容,可行性应当包含具备立法所需的政治经济社会文化等客观条件、各方已就相关重大议题达成共识、立法前期准备工作到位、具备相关立法配套制度或规则等内容,特色性应当包含针对地方具体问题、制度设计具有创新性、与上位法的重复率不超过特定要求等内容。故在此基础之上,作为“一级指标”的合法性指标、科学性指标、可行性指标和特色性指标还可根据其指标内涵意义进一步细化为若干个“二级指标”,二者共同构成地方立法前评估的“总则指标”(具体参见表2)。
需要指出的是,关于合法性,存在广义和狭义的理解,前者包含形式、价值以及实践上的合法性要求,后者仅指形式上具有合法性[41]。对于地方立法前评估中的合法性考察,采取广义理解,尤其是要求立法具有价值上的合法性,比如对自由、秩序和公平正义等具有促进作用,而不是抑制作用。至于实践上的合法性考察,则主要适用于立法后评估。关于立法(毋宁说是立法学)是一门科学,如今在学界和实务界已无异议。科学性要求地方立法不仅要有科学的逻辑体系,还要有科学的方法体系,而后者需要以溯因、推理、探寻和识别导致社会现象以某种特定化方式呈现的前提性社会结构和机制为基础[42],而绝不仅仅是简单的语言文字工作。可行性不同于可操作性,后者更倾向于考察法律规范的具体规定具有执行性和实施性,因此主要适用于对法规草案进行修改完善和立法后评估的场景。地方立法应当具有地方特色,这是由地方立法的性质和功能定位所决定的,是地方立法的第一要义和生命力所在[43]。特色性要求地方立法的立足点、出发点和落脚点都要体现着力解决本地经济社会发展中的突出问题,解决好上位法没有解决或者不宜解决的现实问题。如学者所指出,地方立法最重要的价值莫过于对中央立法的“拾遗补阙”和“填补沟壑”[44],而基于地方特色制定的地方性法规对于中央立法的补充性,则是国家民主法治体系不断成熟和健全的标志[45]。
2.地方立法前评估的“分则指标”。我国幅员辽阔,不同地区的经济社会发展水平高低不齐,即便是在同一个地区,不同发展时期的立法需求也不一样,加上不同立法项目所针对和涉及的问题多种多样,所体现的价值和目标也不尽相同,难以用固定不变的指标加以衡量。因此,地方立法前评估指标体系的构建,应当在“总则指标”的统领下,通过更为细化和更具针对性的“分则指标”,以求尽可能覆盖地方立法可能涉及的各方面。然而,为每一部地方立法项目设计专门的评估指标是不切实际的。因此,“分则指标”的设计同样需要借助“提取公因式”的方法,只不过角度有所不同。其中,以性质和类别为切入口,地方性法规大体可列为以下数种分类,相应的“分则指标”的设计也就有所侧重(详见表1)。

同样需要指出的是,表1所列的评估指标的侧重点为参考,其内容可能随法规项目的具体指向不同而有所不同。比如,生态环境类的地方性法规项目往往需要自身独特性的评价指标,因为不同的环境保护立法项目所需考察的指标均有各自的领域性或者技术性要求。
(二)地方立法前评估的指标量化
地方立法前评估指标体系的构建,既是一个技术操作过程,又是一个价值参与过程,不仅需要对相关指标进行量化,还要对已量化的指标进行价值排序、分析赋值,并在此基础上形成评估报告,进而作出是否将有关立法项目纳入立法程序的结论。定量方法是与逻辑推理的实证主义密切相关的方法,包含了大量的数据收集、统计、计算和分析等,表现为“数”和对“数”的分析。关于地方立法前评估指标能否量化一度存在争议,反对者认为特定主体关于价值的判断,不同于纯粹的自然科学观念方法,具有较强的主观性。事实上,在社会科学领域“定量分析”已经成为一个重要手段,许多分析研究已经呈现为“量化”或“指数化”,如“民生指数”“生态宜居指数”等。换言之,社会科学领域的研究并不当然排斥“量化”。况且,地方立法前评估本身就是一个主客观相结合的分析判断过程,虽不能像自然科学那样追求逐帧的精确,但仍然需要足够直观的数据作为评估的依据。
1.数据获取。就业已开展的地方立法前评估实践来看,较为有效的资料和数据获取方式主要有以下三种。一是调查问卷方式,即根据具体立法选题设计和制作相应的调查问卷,向特定对象发放并回收。调查问卷通常不直接提供评估所需的数据,而需要对问卷内容进行统计和分析,最终得出能够影响评估结论的数据。二是专家评分方式,即根据具体立法选题设计和制作相应的评分表,由相关领域的专家学者进行评分。所得到的评分往往就是评估主体所需要(或者只需进行简单处理就可以得到)的数据,这些数据将直接影响甚至直接构成评估结论。三是现有的统计数据,即从有关部门调取统计数据,如工作报告、统计年鉴、行政或者司法案件有关数据等。
2.权重和赋值。不同评估指标的价值取向和功能定位各不相同,对推进立法进度的影响力和作用力也不尽相同。换言之,不同的评估指标,其权重也不尽相同,权重越大,其重要性越突出,对于推进立法的作用也越显著。党的二十大报告指出,“推进科学立法、民主立法、依法立法,统筹立改废释纂,增强立法系统性、整体性、协同性、时效性”,为做好新时代地方立法工作指明了方向、提供了遵循。其中,科学立法、民主立法和依法立法作为立法的基本原则,其关系为依法立法是基本前提,不依法制定的法律,缺乏合法性前提,其科学性和民主性无从谈起。立法权源于人民,通过提升立法的民主性,才能使立法决策更加符合人民群众需求和客观实际,提高立法质量,增进立法实效。科学立法既在方法论上为立法工作提供指导,又在价值层面衡量立法质量的高低,是判断立法质量的重要标尺[46]。由此可知,作为评估指标的合法性,其权重当居首位。紧随其后为科学性,以及体现地方立法功能定位的可行性和特色性。根据这一原则,便可对评估指标进行赋值,并设计相关调查问卷或者评分表。笔者就“总则指标”的量化评分,自行设计了一份专家评分表(详见表2)。“分则指标”的量化评分机制,亦可循此模式。

需要指出的是,无论是投放调查问卷还是请专家评分,抑或是其他方式,其对象都应当尽可能广泛,而不应仅局限于立法项目所涉及的利益相关方。因为,立法者(毋宁说是立法机关)是由一个个具有独特知识素养的“个体”构成的“整体”,其在知识结构上,“也可以因整体性的知识互补,而产生‘一加一大于二’的效果”[47]。然而,即便是如此专业化的立法机关,仍不能确保自己对立法所涉及的相关领域的了解就更为深刻,更不能对相关领域所包含的各种关系和知识了如指掌,无法做到“在任何情况下都能很好地起草法律草案,因此在许多情况下,必须依靠其他机构的投入才能使立法语言发挥作用”[48]。因此,作为评估主体的地方立法机关必须保持更加开阔的视界,不断关注外部经验,才能更好地认识和把握地方立法的客观规律。尤其是在科学立法的语境下,地方立法不应该只停留在文字表述和对具体条文的关注,而应走向对立法逻辑性、体系性、融贯性等科学性问题的关注[49]。此外,在对评估指标进行量化时,还应当注重法治伦理。当前,许多观点认为借助“大数据挖掘技术”可以获取持续性、周期性的评估数据,以求无限接近评估主体所预期的立法“真实状态”。对于现阶段的技术手段能否实现这一目标,笔者不作评价,但采取该技术所带来的一系列问题,如所收集信息是否要征得当事人允许?收集主体是否具有权限?收集的数据应如何存储、如何处理以及如何销毁?需要经过哪些部门的批准?等等。在这些问题得到明确答案之前,这一技术恐不能草率行止。
地方立法前评估对提高地方立法质量至关重要,是推进地方立法科学化、民主化的关键环节和保障依法立法的切入点,在很大程度上决定着良法善治能否真正落地,并对所立之法能否高效实施起到关键的导向作用。尤其是在“中央有序释放地方立法空间的大背景下”[50],科学构建地方立法前评估制度、合理设置评估指标体系,对提高地方立法质量、保护地方立法积极性、维护国家法制统一具有重要的现实意义。因此,使地方立法前评估规范化、制度化,是提高地方立法质量的必然要求,同时也将有效减少立法可能带来的不确定性,从而为立法、执法和守法主体提供较为稳定的预期。
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作者:罗师(江西省人大常委会法工委)
来源:《人大研究》杂志